Custodia compartida y lactancia del menor: ¿Cómo se resuelve?

24 Jan Custodia compartida y lactancia del menor: ¿Cómo se resuelve?

Hemos hablado en varias ocasiones en nuestro blog sobre la custodia compartida y cómo está fórmula es la solución favorita por la ley -y los jueces- a la hora de solucionar el régimen de custodia tras una separación o divorcio. Sin embargo, hay un factor importante que puede mediar en esta decisión: hoy hablamos sobre custodia compartida y lactancia del menor. El criterio clave es siempre y en todo caso el interés superior del menor, piedra angular sobre la que se basa cualquier decisión judicial de este tipo. ¿Cómo soluciona la justicia estos casos?

El precedente más importante y el que ha marcado la línea en los últimos años es una sentencia del Tribunal supremo, con fecha de 29 de abril de 2013, pero no basta con este fallo. Antes de pasar a analizar la jurisprudencia, hay que tener en cuenta que la lactancia es una etapa clave para el menor y que normalmente ésta comprende desde el nacimiento hasta los tres años (aunque en algunos casos se supera este periodo). Esta circunstancia complica la toma de un camino claro: ¿debe o no descartarse la custodia compartida en estos casos? Si defendemos no descartarla estaremos restando valor a los beneficios físicos y emocionales del menor que supone la lactancia, pero estaremos restándoselo al hecho de que se relacione con ambos progenitores -y sus entornos- desde su nacimiento, por lo que en un futuro tendrá que asumir ese nuevo escenario con menos naturalidad. Existen vías intermedias y, hasta ahora, no hay un camino único ni un criterio cerrado para solucionar estos supuestos.

¿Qué dice el Tribunal Supremo?

A la hora de decidir sobre la custodia de los hijos durante un proceso de divorcio, optar por la guardia y custodia compartida de los menores no debe considerarse “una medida excepcional”, ya que el artículo 92 del Código Civil no establece tal exigencia. Al contrario, esta medida “debería considerarse la más normal”. Esto fue lo que aseguró el Tribunal Supremo hace varios años y este criterio sigue y seguirá siendo el que sigan los jueces. Lo hizo por primera vez en una sentencia con fecha de 7 de julio de 2011, de la que fue ponente la magistrada Roca Trías, en la que se interpretó la redacción del nuevo artículo 92 del Código Civil, cuyo texto se modificó a raíz de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Su sentencia de 2013 sigue la misma línea y profundiza en este criterio, pero sigue sin aportar información suficiente como para aclarar qué ocurre en caso de lactancia.

Para entender qué es lo que más le conviene al menor, es importante atender a factores que los jueces utilizan como criterio para decidir qué es lo que más les conviene. Uno de ellos es su  especial vinculación con uno de los padres, un argumento que serviría en principio para justificar que el menor pase esta primera etapa con la madre en mayor medida. Hay que considerar que no se trata de una cuestión de rol femenino -ni se entiende que la madre tenga un papel distinto al del padre que pueda generar una desigualdad entre ambos progenitores a la hora de obtener la custodia-, sino de que, de forma natural, la figura de la madre es irremplazable durante la lactancia. Por ejemplo, una  sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de dictada el 20 de abril de 2016 establece que “lo que hoy no puede sostenerse es que el sexo de los progenitores sea un criterio en el que sustentar la preferencia por uno u otro”, de forma que “incluso en los lactantes, no es el sexo de la madre lo que determina la custodia a su favor sino el ser la encargada naturalmente de alimentarlo…”

Esta solución no es universal: si bien muchos jueces optan por la custodia para la madre durante este primer momento -con un régimen de visitas para el padre-, no se trata de una cuestión pacífica. Hay jueces que consideran que la custodia debe ser exclusivamente de la madre mientras el hijo sea lactante, en un modelo absolutamente monoparental. En estos casos se fija una fecha para el cambio de guarda y custodia, ya sea concreta o no (la fecha en que la madre decida dejar de dar el pecho al menor). Hay casos en que se niega un régimen de visitas con pernoctas al padre u otro progenitor mientras dure la lactancia.

La vía más acorde al criterio del Supremo y a la protección de los derechos del menor consistiría en optar por regímenes compartidos. Eso sí, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que marca la lactancia. Sin embargo, no existe aún un pronunciamiento claro del Tribunal supremo que marque la línea a seguir, de forma que existen sentencias muy dispares a lo largo de los distintos juzgados y tribunales españoles. resulta, además, complicado que uno de estos casos llegue a resolverse por el Alto Tribunal por una cuestión meramente procesal: el largo tiempo que dura un procedimiento hasta llegar al Tribunal Supremo hace que la necesidad de recurrir cese antes de que pueda llegarse a esta instancia, ya que la situación de lactancia ya habrá cesado.

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