Plus de disponibilidad: una excepción al derecho a la desconexión digital

10 Jul Plus de disponibilidad: una excepción al derecho a la desconexión digital

El derecho a la desconexión digital se ha convertido, de un tiempo a esta parte, en uno de los más necesarios para proteger la salud física y mental de los trabajadores. Por eso, aunque a veces existan resistencias del lado de los empresarios a la hora de aplicarlo y falte cierta toma de conciencia acerca de los límites de la jornada laboral, es importante extender el conocimiento sobre este derecho y lograr que los empresarios se tomen en serio su cumplimiento.

Eso sí, en determinados casos seguirá siendo necesaria la disponibilidad del empleado: es ahí donde entra en juego el llamado plus de disponibilidad, que permite, en la práctica, saltarse el derecho a la desconexión digital, aunque con ciertos límites y solo en determinados casos.

Sobre esta herramienta hablamos en este artículo: te contamos qué es, para qué sirve y cuándo puede producirse un abuso, para que puedas formalizar un plus de disponibilidad de forma legal y sin riesgos desde el punto de vista del compliance laboral.

Si necesitas ayuda en cualquier asunto relacionado con la relación entre empresarios y trabajadores, ponte en contacto con nuestro equipo de abogados en Barcelona y Girona. 

Claves del derecho a la desconexión digital

Lo primero que debemos tener claro es en qué consiste el derecho a la desconexión digital: se trata de limitar el uso de las tecnologías de la comunicación fuera del tiempo de trabajo para garantizar el respeto del tiempo de descanso, permisos, vacaciones o bajas por enfermedad.

El derecho a la desconexión digital lo encontramos regulado en diferentes textos legales, como es el caso del artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores. En él se establece que “tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.”

Este artículo se introdujo en el ET en 2018, a través de la disposición final 13 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

Por otro lado, el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPD) ahonda en esta idea al decirnos expresamente que “los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.”

El mismo artículo aclara que las modalidades de ejercicio de este derecho “atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.”

Por otro lado, el artículo 88 LOPD invita a la empresa a elaborar una política interna dirigida a los empleados -previa audiencia de los representantes de los trabajadores-, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que se deben definir las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.

Además, hace hincapié en garantizar el derecho a la desconexión digital en los supuestos de teletrabajo y trabajo a distancia, ya sea total o parcial.

En la práctica, el ejercicio del derecho a la desconexión digital supone que el trabajador no deberá recibir correos electrónicos, mensajes de texto, mensajes de WhatsApp o similar, llamadas, etc. fuera de su jornada de trabajo.

Sin embargo, en la práctica vemos que son muchas las empresas a las que les cuesta asumir que la jornada laboral termina una vez cumplido el horario que define el contrato. Existe cierta inercia, fruto de las malas costumbres del pasado, que lleva a demasiados empresarios a invadir el espacio de intimidad y el tiempo libre del empleado, dando por hecho que se trata de una práctica no solo legal, sino normal e inherente a la relación laboral.

Esta mentalidad puede costar muy cara al empresario: no solo se trata de una cuestión de cultura empresarial y respeto al trabajador, sino que también puede traer de la mano consecuencias legales gracias a esta reciente regulación.

Prueba de lo anterior es el hecho de que cada vez existen más sentencias que condenan a empresarios por vulnerar el derecho a la desconexión digital de sus empleados por acciones tan frecuentes y normalizadas como enviar WhatsApp o e-mails fuera de la jornada laboral, así como, en supuestos más graves, por obligar a los empleados a permanecer disponibles más allá de su horario de trabajo.

El resultado son multas e indemnizaciones, así como una mala imagen empresarial que puede contaminar no solo a los empleados, sino también a colaboradores y clientes.

Qué es el plus de disponibilidad en relación con el derecho a la desconexión digital

Una excepción al derecho a la desconexión digital es el plus de disponibilidad, que consiste en un complemento que retribuye al empleado precisamente por permanecer localizable durante cierto periodo de tiempo que excede su jornada laboral. Las condiciones del plus de disponibilidad deben pactarse entre empresario y trabajador, y también pueden definirse o acostarse vía convenio colectivo.

En principio, lo que se retribuye es la sujeción del trabajador a las necesidades empresariales y su “especial dedicación”, compensando una disponibilidad que implica poder ser llamado a prestar servicios, independientemente de que efectivamente se produzca un cambio de horario o una modificación de jornada.

Es el caso de convenios colectivos como el del sector audiovisual, que regula específicamente el plus de disponibilidad en su artículo 22, donde se asegura lo siguie17 dnte:

“Dadas las específicas características de los trabajos a realizar durante las producciones audiovisuales, especialmente en su fase de rodaje o grabación, pero también en ocasiones durante su pre y postproducción, se establece que la jornada de trabajo efectivo de ciertos trabajadores/as durante estas fases podrá llegar a ser la máxima legal establecida en el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores.

El plus de disponibilidad, con carácter de complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador de realizar la jornada indicada en el párrafo anterior, así como de incorporarse a su puesto de trabajo o permanecer en él fuera de esa jornada, cuando las necesidades del servicio así lo requieran. Con este complemento se entiende que quedan retribuidos tanto el hecho en sí de la disponibilidad como la mayor dedicación y jornada de trabajo, sin derecho a otra percepción. Su importe será de una cuantía igual al 25 por 100 del salario base del trabajador/a.”

El TSJ de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este plus de disponibilidad en relación con el derecho a la desconexión digital a través de una sentencia dictada el pasado 17 de julio de 2023. En ella se resuelve un caso en que se denuncia que  la empresa no respetaba el convenio colectivo, al cambiar la jornada de los trabajadores con menos de 12 horas de antelación en supuestos excepcionales. Para ello, la empresa se ponía en contacto con los empleados a través del móvil del trabajo o, en su defecto, del teléfono personal.

Sin embargo, la sentencia considera que, dado que todos los empleados cobran plus de disponibilidad, esa “mayor dedicación y jornada laboral” ya queda retribuida y compensada, a lo que se suma el hecho de que el empleado “puede declinar el encargo”.

En concreto, el Tribunal considera que, si la empresa está facultada a poder llamar a los trabajadores para llevar a cabo cambios de jornada las 12 horas previas a tener que realizar un servicio, “esto implica que, en ocasiones, tendrá que hacerlo en los tiempos de descanso y, si el trabajador cobra disponibilidad, deberá estar disponible”. “Cuestión diferente es que el trabajador opte por la no disponibilidad”, una opción disponible para el empleado.

Sin embargo, cabe preguntarse si esta cláusula puede utilizarse en cualquier tipo de relación laboral cuyas características no sean tan peculiares como las que se aplican sector audiovisual. Para ello, como empresario, es importante acudir a un equipo de abogados especializados en derecho laboral que pueda orientarte acerca de la legalidad de esta práctica.

Hay que tener en cuenta que el derecho a la desconexión digital no tiene carácter de derecho fundamental (así lo ha estimado el TSJ de Cataluña), pero igualmente debemos considerar que solo excepcionalmente puede el trabajador renunciar a él, siempre de forma proporcional a la necesidad del empresario y no absoluta. De hecho, la propia sentencia dictada por el TSJ de Madrid fue muy polémica en su día y generó no pocas críticas desde el sector de la abogacía.

Por otro lado, es relevante el hecho de que la existencia del plus de disponibilidad es previa al derecho a la desconexión digital, por lo que la jurisprudencia anterior a la creación de este derecho puede no resultar de aplicación, abriéndose un escenario de búsqueda de equilibrio entre ambas posibilidades.

Por último, es importante tener claro que el cobro de un plus de disponibilidad no tiene nada que ver con la realización de horas extra, que deberán abonarse por separado. Se trata de un plus que se limita a la posibilidad de comunicarse con el trabajador fuera de su jornada laboral.

Ponte en contacto con nosotros si necesitas ayuda o tienes dudas acerca del plus de disponibilidad o de cualquier otro asunto relacionado con Derecho Laboral, tanto si eres empresario como si eres un empleado. Te ayudaremos a hacer valer tus derechos atendiendo a la legalidad y respetando siempre los derechos de la otra parte.