Compliance: las empresas también pueden cometer delitos de odio

“El creciente protagonismo que dichos delitos han adquirido en el debate jurídico, social y político en los últimos tiempos es innegable y ha llamado la atención de todos los profesionales del ámbito de la Justicia. Por si fuera poco, las redes sociales han multiplicado el número de vías por las que encuentra cauce el discurso del odio. El ciberodio es actualmente un problema de primera magnitud por cuanto requiere también nuevos recursos y conocimientos para poder identificarlo y, en su caso, perseguirlo. Y nos encontramos, además, con que la libertad de expresión parece estar siendo redefinida al ritmo de la interpretación judicial de denuncias por insultos y otras posibles expresiones de odio, en un complejo ecosistema que se ha extendido al ámbito del arte, del humor, de la música, de la literatura o de la comunicación”.

1. El bien jurídico protegido es la dignidad de la persona: se trata de una cualidad innata a todo ser humano por el mero hecho de serlo y en tal condición no puede ser objeto de discriminación, como expresión del derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE. En este contexto, el delito de odio supone un ataque al diferente, una manifestación de una intolerancia incompatible con los elementos vertebradores del orden constitucional y, en definitiva, con todo el sistema de derechos y libertades propio de una sociedad democrática.

2. La libertad de expresión es un pilar básico del Estado democrático, pero no es un derecho absoluto. Dado que el discurso de odio denota un desprecio hacia otro ser humano, por el simple hecho de ser diferente, no está amparado por la libertad de expresión, que no puede ser colocada en un plano de superioridad frente a la dignidad de otra persona.

3. Este tipo de delito suele tener la forma de “peligro abstracto”: no se requiere el fomento de un acto concreto, sino “la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio, hostilidad, discriminación o violencia que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes”.

4. Los delitos de odio se refieren a un sujeto pasivo plural, que puede ser concretado en una parte de un grupo o en un individuo, pero siempre por referencia a un colectivo al que pertenece.

5. El sujeto activo ha de realizar la conducta por uno o varios de los motivos discriminatorios taxativamente expuestos en el Código Penal, sin que se admitan interpretaciones extensivas. La Circular se refiere expresamente a motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

6. Se aconseja la utilización de criterios o parámetros que denoten la presencia de un móvil de odio o discriminación, que pueden venir referidos a la víctima de la acción, al autor de la misma o al contexto en el que se desarrollan las conductas analizadas.

7. El delito de fomento, promoción o incitación pública al odio, hostilidad, discriminación o violencia exige que se inste o se anime a la ulterior comisión de hechos discriminatorios, de forma que exista el riesgo real, aunque sea potencial, de que se lleven a cabo. No entra en la tipicidad penal la mera exposición del discurso del odio sino su promoción pública. Eso sí, no se exige la incitación a un acto delictivo. Tampoco es necesario que se promueva la realización de un acto concreto..

En principio, una sola acción podría ser constitutiva de delito, siempre que se colmaran los elementos típicos.

8. El delito de elaboración, tenencia y/o difusión de soportes aptos para incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia tiene como objeto cualquier escrito o soporte, debiendo englobar a los de carácter audiovisual o electrónico. Lo relevante es que su contenido sea objetivamente idóneo para fomentar, promover o incitar, directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos discriminatorios anteriormente descritos.

No se exige que se haya consumado la distribución para que exista delito: basta, por ejemplo, la posesión con la finalidad de distribución.

9. El tipo agravado de difusión mediática se justifica por la constatación de que la utilización de las nuevas tecnologías tiene una enorme potencialidad expansiva susceptible de generar un aumento del perjuicio a las víctimas de los delitos, lo que supone un mayor desvalor de la acción que, en coherencia, puede justificar una agravación de la pena. Se trata de supuestos en los que se usen sistemas objetivamente adecuados para llegar a un número indeterminado de personas, que hayan tenido la posibilidad real de haber accedido al mensaje difundido masivamente.

10. Para la atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica (art. 510 bis CP) es necesario remitirse a los criterios expuestos en la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, así como en las diversas sentencias del Tribunal Supremo que han ido conformando los parámetros generales para la aplicación de esta novedosa figura.