Gestación subrogada: la Audiencia de Barcelona deniega a un hombre adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia

19 Dec Gestación subrogada: la Audiencia de Barcelona deniega a un hombre adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia

En pleno debate sobre la gestación subrogada en toda España, hoy comentamos una reciente resolución dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que nos sirve para conocer en qué estado se encuentra la cuestión en los tribunales y qué es posible esperar en caso de acudir a esta vía para tener hijos. Si necesitas ayuda en un caso relacionado con maternidad subrogada, no dudes en ponerte en contacto con nosotros.

Se trata de un auto que confirma la resolución inicial que desestima la posibilidad por parte del demandante de adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia por maternidad subrogada. La resolución recoge la jurisprudencia existente sobre la materia, desde la normativa de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), el Tribunal Supremo (TS) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), así como las exigencias del Derecho Civil Catalán, norma de referencia en este caso, y de acuerdo con los principios generales de la Convención de Derechos del Niño aprobada por Naciones Unidas.

Basándose en estas normas y jurisprudencia, concluye que, dada la inexistencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente respecto del consentimiento de la madre biológica (un consentimiento que debe ser libre, informado y si incurrir en error, dolo o violencia, y que no puede ser prenatal sino que debe ser postparto) no puede llevarse a cabo la adopción por parte de la pareja del hombre que figura como padre biológico ante la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN). Por tanto, confirma la negativa a la adopción.

Gestación subrogada: una cuestión “especialmente sensible”

El auto que se impugna se basa en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Reproducción Asistida para rechazar la solicitud de adopción, acogiendo los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición y actuando como garante del principio de legalidad y de protección del menor.

El texto destaca que “el debate que se plantea, en torno a una materia especialmente sensible por la entidad de los derechos que pueden entrar en colisión y las implicaciones de todo tipo que generan, exige un análisis ponderado de la legislación y jurisprudencia aplicables, así como de las circunstancias concurrentes”.

Así, en este caso consta que en 2017 se presentó por parte de uno de los miembros de la pareja demanda de Jurisdicción Voluntaria solicitando la adopción de dos menores, acompañando a su escrito el Acta de Nacimiento enviada por el Servicio Consular de España en Bangkok, Tailandia, de los dos menores, constando como padre la otra parte de la pareja y la madre de nacionalidad tailandesa, con el estado civil de soltera. 

El auto asegura que esos documentos “no aparecen debidamente legalizados”, indicándose que el encargado de asuntos consulares simplemente dio el visto bueno a estos documentos, pero sin prejuzgar la veracidad del contenido del documento. Este visto bueno hace constar también que el Ministerio de Asuntos Exteriores de Tailandia no legaliza prácticamente ningún documento tailandés, salvo casos muy concretos, colocando solamente el sello de “Visto”.

Este sello no constituye garantía suficiente y no puede considerarse como válido a efectos de legalización de firma. Tampoco basta aportar una traducción jurada del Acuerdo de Intenciones para un proceso de reproducción asistida, por gestación por subrogación, ni la renuncia expresa de la madre renunciando a todos los derechos parentales y maternales sobre los menores en beneficio de su padre. Tampoco estos documentos habrían sido debidamente legalizados.

Una práctica “prohibida” en España

El auto recuerda que la gestación subrogada es una práctica “prohibida en nuestro país hasta el punto de que la Ley considera nulos los contratos realizados en otros países en los que la gestación subrogada es legal”. Asegura también que “la gestación subrogada no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, y la ausencia de una legislación específica no permite la integración de la laguna legal al existir una norma que la prohíbe de forma expresa”.

Cita para ilustrarlo el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que dispone:

“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”

Según el auto, “la claridad del precepto lleva a concluir que la gestación por sustitución es contraria al orden público español, como ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014 y posterior Auto de 2 de febrero de 2015 (…), así como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con respecto a los permisos de paternidad derivados de estos nacimientos”.

En un próximo artículo explicaremos cuál es la posición del Tribunal Supremo con respecto a la maternidad subrogada.

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