Compliance: ¿Es posible eludir la responsabilidad penal mediante una fusión de empresas?

06 Feb Compliance: ¿Es posible eludir la responsabilidad penal mediante una fusión de empresas?

Hoy en nuestro blog tratamos un asunto en materia de compliance sobre el que se está hablando mucho estos días, y que resulta de gran importancia para cualquier empresa: ¿Es posible eludir una posible responsabilidad penal a través de fórmulas como la fusión de empresas? Y, del otro lado, ¿es posible que, al adquirir una empresa, ésta traiga de la mano inevitablemente el riesgo de una condena penal por posibles infracciones pasadas que no conocemos? Es muy conocida la técnica de cambiar de titularidad en el marco de una sociedad para eludir obligaciones legales y responsabilidades de cualquier tipo, y por eso las leyes tratan desde hace tiempo de evitar esta posibilidad. Pero en materia penal, la situación se complica y no está claro hasta dónde llega la responsabilidad del empresario cuando se producen modificaciones sociales. Si necesitas asesoramiento en materia de compliance, contacta con nosotros sin compromiso. 

Un ejemplo de cerco legal a la técnica de llevar a cabo cambios sociales para evitar responsabilidades la encontramos en la legislación laboral. Así, el Estatuto de los Trabajadores asegura que el cambio de titularidad de una empresa no supone la extinción de las relaciones laborales que ya existieran, “quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social”. Por su parte, la Ley General Tributaria obliga a la entidad sucesora a responder solidariamente de las deudas o sanciones que generara la anterior.

Sin embargo, en materia penal, la situación se complica. Contamos, en este sentido, con el artículo el artículo 130.2 del Código Penal, que, tal y como recoge El País, fue el artículo invocado por el juez instructor de la Audiencia Nacional, José Luis Calama, para declarar al Banco Santander heredero de la imputación del Popular en la causa que investiga la gestión de sus expresidentes, Ángel Ron y Emilio Saracho.

Se trata de un artículo vigente desde 2010, en el que se fija (entre otras cosas) lo siguiente:

“La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión”.

De esta forma, en caso de llevar a cabo alguna de estas operaciones, la teoría dicta que la empresa sucesora asume automáticamente la responsabilidad por los posibles delitos cometidos por la anterior. Sin embargo, la realidad de la práctica no es tan clara, ya que este artículo choca con una idea clave: nadie puede responder por los delitos cometidos por otro (así lo determina el Tribunal Constitucional). En el caso de una empresa, además, es importante resaltar que éstas no pueden ser condenadas sin más por delitos cometidos por sus empleados (por ejemplo), sino que debe probarse que no existieron los controles suficientes en la sociedad como para evitar la comisión de ese delito (es decir, contar con un plan de compliance que realmente funcione). En definitiva, no está claro que pueda existir una transferencia automática de la responsabilidad por un delito.

En este sentido, la adquisición de una sociedad puede venir cargada de cierta incertidumbre, al no estar claro si, con su compra, estamos integrando un riesgo real de ser condenados por posibles delitos previos de los que no tenemos conocimiento. Y es que el artículo 130.2 del Código Penal, en su interpretación más literal, supone trasladar automáticamente la responsabilidad a la nueva sociedad, sin que nada module, limite o evite este salto. En una interpretación purista, daría igual que la empresa nueva desconociera los hechos. En otros países, como Estados Unidos, sí es necesario probar que existe un ánimo fraudulento en la operación de transformación, fusión, absorción o escisión de la empresa para que esta responsabilidad se traslade.

En la práctica, los jueces en España generan poco a poco jurisprudencia en la que apoyarse, pero no existe un criterio unánime, ni siquiera en el marco de la Fiscalía. Por tanto, se hace necesario tener en cuenta posibles riesgos penales en todo due diligence o auditoría de compra. Otra opción es no cerrar el trato hasta pasado un periodo determinado, de forma que el riesgo se reduzca por la prescripción de posibles delitos. También es posible adquirir actividades económicas o divisiones de negocio por partes.

En cualquier caso, el contacto con un abogado especializado en estos casos es una necesidad para reducir la incertidumbre y evitar sorpresas desagradables en el futuro, aunque, a día de hoy, siempre existirá cierto riesgo en cualquiera de estas operaciones.

Si necesitas asesoramiento en materia de compilance o cualquier otra área sobre sociedades, contacta con nosotros y te ayudaremos.