Compliance: nuevas reglas para evitar el abuso de mercado

24 Mar Compliance: nuevas reglas para evitar el abuso de mercado

Llegan nuevos tiempos para las empresas cotizadas… y el nuevo marco legal en el que tendrán que desenvolverse en España les llega desde Europa. ¿El objetivo? El próximo 3 de julio de 2016 comenzará a aplicarse la Directiva 2014/57/UE del parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado (Directiva sobre abuso de mercado), aprobada el pasado 2014 y cuyo plazo de transposición concluye a principios de este verano. De la mano de esta nueva norma vienen grandes novedades. La principal, sanciones penales concretas y nada desdeñables en caso de mala praxis.

De hecho, el principal cambio con respecto a la Directiva anterior sobre la misma materia, que data de 2003 (Directiva 2003/6/CE sobre Abuso de Mercado), consiste en que ya no se condenarán genéricamente ciertas conductas “sin perjuicio del derecho de los Estados a imponer sanciones penales”. Ahora se habla de sanciones penales obligatorias para los casos graves e intencionales como mínimo, y éstas serán de gran calibre: la pena máxima de prisión no podrá ser inferior a 4 años de cárcel.

El texto incluye, además, definiciones comunes en la UE de los delitos de abuso del mercado, como las operaciones con información privilegiada, la divulgación ilícita de información y la manipulación del mercado; e incluye la posibilidad de que las personas jurídicas sean consideradas responsables de los abusos del mercado, como ya ocurre en España.

Con todo ello, la Ley del Mercado de Valores se adapta a la nueva normativa, viéndose obligada a convertir en delitos determinadas conductas que hasta ahora eran consideradas tan sólo como infracciones de la ley. Las infracciones menos graves podrán seguir bajo el paraguas de esta norma; no así las más graves e intencionales, que deberán causar una respuesta penal.

Así, la Directiva habla de 3 posibles conductas delictivas:

– Las operaciones con información privilegiada
– La comunicación ilícita de información privilegiada
– La manipulación de mercado

En definitiva, la Directiva de 2014 fuerza a tipificar penalmente no solo la realización de operaciones con información privilegiada, sino también la inducción o recomendación de estas operaciones y la revelación de información privilegiada.

Responsabilidad penal de la persona jurídica

La Directiva también hace referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya introducida en el ordenamiento jurídico español a través de la reforma del Código Penal de 2010, y concretada en sucesivas reformas.

A diferencia de la Directiva de 2003, el nuevo texto prevé expresamente la posible –pero no obligatoria- responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando las infracciones “hayan sido cometidas en beneficio de aquellas por cualquier persona, ya sea que actúe a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, y que ocupe un cargo directivo dentro de la persona jurídica”. También “cuando la ausencia de supervisión o control [por parte de los administradores o quienes tienen facultades de decisión o de control]haya hecho posible que una persona bajo su autoridad cometa, en beneficio de la persona jurídica, alguna de las infracciones”.

Se trata de una redacción similar a la que ya contempla el Código Penal español en su artículo 31, que se ha convertido en la clave sobre la que gira el llamado compliance penal.

Un nuevo reglamento

Además de la nueva Directiva, en España se verá aplicado un nuevo Reglamento sobre la misma materia, en el que se configuran los requisitos del abuso de mercado. Se garantizan así unas condiciones uniformes, evitando las divergencias entre requisitos nacionales que podrían producirse con la transposición de la Directiva. Ello permitirá reducir el coste de cumplimiento normativo de las empresas, al arrojar una mayor certidumbre. Se evitarán así también distorsiones en materia de competencia entre unos Estados miembros y otros, así como problemas de adaptación legal transfronteriza.

Otra meta clave es aumentar la confianza de los inversores, muy mermada tras estos años de crisis económica y financiera. La igualdad de condiciones y una protección uniforme se convierten en garantes de esta seguridad que tanta falta hace en los mercados de valores. Con este fin, éstas son algunas de las principales novedades que aporta el nuevo Reglamento, resumidas por la editorial jurídica Lefebvre-El Derecho:

• La ampliación de las normas sobre abuso de mercado, incluyendo el abuso en las plataformas de negociación electrónica, cada vez más común.

• La definición de manipulación de mercado a través de ejemplos específicos de las estrategias abusivas que se pueden aplicar a través de cualquier medio disponible de negociación, incluidas la negociación algorítmica y de alta frecuencia.

• Se completa la prohibición general de manipulación de mercado con la prohibición de la manipulación de los índices de referencia, de la transmisión de información falsa o engañosa, del suministro de datos falsos o engañosos, o de cualquier otra acción que suponga una manipulación del cálculo de un índice de referencia.

• La prohibición del abuso del mercado tanto en los mercados de productos básicos como en los de derivados relacionados, así como el refuerzo de la cooperación entre las autoridades reguladoras financieras y de productos básicos.

• Sanciones pecuniarias de hasta el triple del importe de los beneficios obtenidos o de las pérdidas evitadas con la infracción, o de un mínimo del 15 por ciento del volumen de negocios anual de las empresas, pudiendo los Estados miembros prever normas aún más estrictas.

Coto a la vinculación entre consejeros de distintas cotizadas

Uno de los puntos de las nuevas normas que más preocupa en España es el hecho de que, a partir de julio, las empresas cotizadas españolas estarán obligadas a informar sobre cualquier compra de acciones que hagan de otra compañía con la que compartan un miembro del consejo. Preocupa en España porque cerca de medio centenar de los consejeros del Ibex está pluriempleado en más de un órgano de administración de alguna firma cotizada.

Actualmente la legislación española obliga a los mismos vocales a comunicar cualquier transacción de títulos entre las compañías de las que son consejeros. Sin embargo, en la práctica, este requisito es difícil de cumplir y los administradores siempre pueden ampararse en el desconocimiento de la operativa diaria de la compañía, sobre todo, cuando se trata de vocales independientes, que no están en el día a día de la empresa.

Con la nueva norma, las transacciones (aunque sean de una sola acción) tendrán que comunicarse siempre que la compra supere el 3 por ciento del capital. De momento, el pasado 27 de enero, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó una circular con los modelos de notificaciones para dar cumplimiento, entre otras cosas, a las obligaciones de comunicación de participaciones significativas y las obligaciones de comunicación por consejeros y directivos.

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